[2012년 분야별 중요판례분석] ⑨ 민사집행법

■ 기고문은 2013.4.11. 법률신문에 게재된 내용입니다.

이 원 부장판사(대법원 재판연구관)

2012년에 나온 대법원의 민사집행에 관한 판단으로서 주목할 만한 것들을 민사집행법의 조문 순서에 따라 정리해 보았다. 지면 관계로 대상 선정과 해설에 제한이 있는 점에 대하여 널리 양해를 구한다.

1. 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결 : 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문부여의 소에서 주장할 수 있는지 여부(소극)

[판결 요지]
민사집행법이 집행문부여의 소와 청구에 관한 이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.
[해설]
집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이다(민사집행법 제33조).
집행문부여의 소에서 채무자는 조건의 성취나 승계의 사실에 관한 항변은 물론 집행문부여를 위한 형식적 요건의 흠 등 집행문부여를 위법하게 하는 모든 사유를 방어방법으로 주장할 수 있다. 나아가 채무자가 집행권원에 표시된 실체상의 청구권에 관한 소멸·변경 등의 사유, 즉 청구에 관한 이의의 소(민사집행법 제44조, 통상 ‘청구이의의 소’라고 한다)의 이의 사유(변제, 면제 등)를 방어방법으로 제출할 수 있느냐에 관하여는 견해의 대립이 있다. 소극설은 실체상의 청구권이 소멸하였더라도 바로 집행권원의 집행력이 소멸하는 것은 아니고 집행문부여의 소와 청구이의의 소는 그 기능·목적이 다르다는 점 등을 논거로 하고, 적극설은 집행의 기본인 실체상의 청구권이 소멸한 이상 집행에 나아갈 수 없는 것은 당연하고, 법원사무관 등에 의한 집행문부여 단계가 아니라 법원이 판결절차에 의하여 집행력의 존부를 확정하는 단계에서는 집행력의 존재에 관한 형식적 사유와 보다 근본적인 실체적 사유를 명확히 구별할 필요없이 집행문부여를 위법하게 하는 실체상의 이의 사유도 참작하는 것이 이론상 오히려 당연하다는 점 등을 근거로 한다.
대상판결은 집행문부여의 소의 심리대상에 관한 대법원의 입장을 최초로 밝힌 것으로서, 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 소극설의 견해를 취하였다.
한편 집행문부여에 대한 이의의 소(민사집행법 제45조)에서 청구이의의 소의 이의 사유를 주장할 수 있는지, 이와 반대로 청구이의의 소에서 일반적인 청구이의 사유와 함께 조건 성취 또는 승계라는 사유를 다툴 수 있는지에 관하여도 견해의 대립이 있는데, 같은 이유로 소극적으로 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.


2. 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다84076 판결 : 혼합공탁에서 피공탁자가 공탁금의 출급을 청구하는 경우, 집행채권자에 대한 관계에서도 공탁금출급청구권이 있음을 증명하는 서면을 구비·제출하여야 하는지 여부(적극)

[판결 요지]
혼합공탁을 그 집행공탁의 측면에서 보면 공탁자는 피공탁자들에 대하여는 물론이고 가압류채권자를 포함하여 그 집행채권자에 대하여서도 채무로부터의 해방을 인정받고자 공탁하는 것이다. 이러한 취지에 비추어, 피공탁자가 공탁금의 출급을 청구함에 있어서 다른 피공탁자에 대한 관계에서만 공탁금출급청구권이 있음을 증명하는 서면을 갖추는 것으로는 부족하고, 위와 같은 집행채권자에 대한 관계에서도 공탁금출급청구권이 있음을 증명하는 서면을 구비·제출하여야 할 것이다.
[해설]
혼합공탁은 공탁원인사실 및 공탁근거법령이 다른 실질상 두 개 이상의 공탁을 공탁자의 이익보호를 위하여 하나의 공탁절차에 의해 하는 공탁을 말하고, 실무상 변제공탁과 집행공탁을 합한 혼합공탁이 주로 문제 된다.
예컨대, 특정 채권에 대하여 채권양도의 통지가 있었으나 그 후 통지가 철회되는 등으로 채권이 적법하게 양도되었는지에 관하여 의문이 있어 민법 제487조 후단의 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁 사유가 생기고, 채권양도 통지 후에 그 채권에 관하여 다수의 채권가압류 또는 채권압류 결정이 동시 또는 차례로 내려짐으로써 채권양도의 효력이 발생하지 아니한다면 민사집행법 제248조 제1항의 집행공탁 사유가 생긴 경우에[한편 민사집행법 제248조 제1항에 의한 권리공탁은 위와 같이 압류가 경합된 경우는 물론, 단일압류 그리고 그 압류의 효력이 금전채권의 일부에만 미치는 경우에도 압류에 관련된 금전채권의 전액에 대해 가능하고, 이 점이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상의 그것과 다르다], 채무자는 민법 제487조 후단 및 민사집행법 제248조 제1항을 근거로 하여 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류 등을 이유로 하는 집행공탁을 아울러 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 채권양수인에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2583 판결 등 참조).
이때 집행법원으로서는 채권자불확지의 변제공탁 사유, 예컨대 채권양도의 유·무효 등의 확정을 통하여 공탁된 금액을 수령할 본래의 채권자가 확정되지 않는 이상 배당절차를 진행할 수 없어 그때까지는 사실상 절차를 정지하여야 하므로, 집행채권자가 위 공탁금에서 그 채권액을 배당받기 위하여는 압류의 대상이 된 채권이 집행채무자에게 귀속하는 것을 증명하는 문서, 예컨대 채무자에게 공탁금출급청구권이 있다는 것을 증명하는 확인판결의 정본과 그 판결의 확정증명서나 그와 동일한 내용의 화해조서등본, 양수인의 인감증명서를 붙인 동의서 등을 집행법원에 제출하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다56015 판결 참조). 이를 실무상 ‘혼합해소문서’라고 하고, 이를 얻기 위한 소송은 집행채권자가 집행채무자(양도인)를 대위하여 원고가 되어 양수인을 피고로 하여 채무자에게 공탁금출급청구권이 있다는 취지의 확인판결을 구하는 형태가 된다.
이와는 달리 양수인은 집행법원의 배당절차에서 배당받는 것이 아니라 공탁금출급청구권이 자신에게 있다는 것을 증명하는 확인판결의 정본과 그 판결의 확정증명 등을 공탁관에게 제출하고 직접 공탁금을 출급할 수 있는데(이 경우 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하고 배당절차를 종결시킨다), 그 확인청구의 상대방이 피공탁자 중 다른 일방인 집행채무자(양도인)로 족한가가 문제 된다.
위와 같은 문제에 대하여 그동안은 집행채무자에 대한 확인판결 등으로는 부족하고 집행채권자에 대한 확인판결 등도 필요하다는 공탁선례(200406-2)에 의해 실무가 운영됐는데, 대상판결은 이 점에 관하여 처음으로 명시적인 견해를 밝혔다.


3. 대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다88129 판결 : 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우, 제3채무자가 공탁청구한 채권자에게 채무소멸을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 공탁청구한 채권자가 제3채무자에게 추심할 수 있는 금액의 범위

[판결 요지]
민사집행법 제248조 제3항은 “금전채권 중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘공탁하여야 한다’란 공탁의 방법에 의하지 아니하고는 면책을 받을 수 없다는 의미이므로, 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우, 제3채무자는 이로써 공탁청구한 채권자에게 채무의 소멸을 주장할 수 없고 이중지급의 위험을 부담한다. 그런데 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁의무는 민사집행절차에서 발생하는 제3채무자의 절차협력의무로서 제3채무자의 실체법상 지위를 변경하는 것은 아니다. 또한, 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우에도 제3채무자는 공탁청구한 채권자 외의 다른 채권자에게는 여전히 채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 비록 공탁청구를 한 채권자라고 하더라도, 공탁이 되었더라면 후속 배당절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 초과하여 제3채무자에게 추심할 수 있다고 하면 공탁청구 당시 기대할 수 있었던 정당한 범위를 넘어서 추심권을 행사할 수 있도록 허용하는 것이 되어 부당하다. 이러한 여러 사정을 고려하면, 공탁청구한 채권자가 제3채무자를 상대로 추심할 수 있는 금액은, 제3채무자가 공탁청구에 따라 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 공탁청구 채권자에게 배당될 수 있었던 금액 범위에 한정된다. 그리고 제3채무자가 채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액은 공탁청구 시점까지 배당요구한 채권자 및 배당요구의 효력을 가진 채권자에게 배당할 경우를 전제로 산정할 수 있고, 이때 배당받을 채권자, 채권액, 우선순위에 대하여는 제3채무자가 주장·입증하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다.
[해설]
금전채권 중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우, 즉 압류가 경합된 경우에 제3채무자는 민사집행법 제248조 제1항에 의하여 그 금전채권액을 공탁할 권리가 있는 한편, (가)압류채권자의 공탁청구가 있으면 민사집행법 제248조 제3항에 의하여 그 채권의 전액을 공탁하여야 한다. 이를 민사집행법 제248조 제2항의 경우와 함께 통상 ‘의무공탁’이라고 부른다.
권리공탁이나 의무공탁이나 제3채무자가 공탁을 하였을 때의 법률효과, 즉 제3채무자의 채무는 소멸하고 배당절차가 진행된다는 점은 동일하다. 그러나 공탁의무가 발생하지 않은 경우 제3채무자는 집행공탁이 아닌 정당한 추심권자 1인에게 직접 변제하는 등의 방법으로도 그 채무의 소멸을 다른 채권자 및 채무자에게 주장할 수 있는 반면(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조), 공탁의무가 발생한 경우 제3채무자는 공탁의 방법에 의하지 아니하고는 면책을 받을 수 없다는 차이가 있다.
다만 여기서 ‘면책을 받을 수 없다’는 것이 모든 채권자들에 대한 관계에서인지, 아니면 공탁청구한 채권자에 대한 관계에서만인지, 즉 공탁의무위반의 효과가 절대적인지 상대적인지가 문제 된다. 대상판결은 공탁청구 내지 이에 따른 공탁의무가 제3채무자의 실체법상 지위를 변경하는 것은 아니라는 점 등의 사정을 고려하여 공탁의무위반의 효과는 공탁청구한 압류채권자에게만 미치는 상대적인 것이고, 따라서 공탁의무를 부담하는 제3채무자가 추심채권자 중 한 사람에게 임의로 변제하거나 일부 채권자가 강제집행절차 등에 의하여 추심한 경우에도 제3채무자는 공탁청구한 채권자 외의 다른 채권자에게는 여전히 채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보았다.
나아가 대상판결은 공탁청구한 채권자가 공탁의무를 위반한 제3채무자를 상대로 추심할 수 있는 금액은, 제3채무자가 채권 전액을 의무공탁하였더라면 공탁청구 채권자에게 배당될 수 있었던 금액 범위로 한정되고, 그 금액은 공탁청구 시점까지 배당요구한 채권자 및 배당요구의 효력을 가진 채권자에게 배당할 경우를 전제로 산정하며, 이때 배당받을 채권자, 채권액, 우선순위에 대하여는 제3채무자가 주장·입증하여야 한다고 보았다. 공탁의무위반의 효과에 관하여 상대적 효력설을 취한 이상, 이 부분은 그에 따른 당연한 귀결이라 생각된다.
한편 (가)압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 그 채권자들의 공탁청구와 관계없이 제3채무자가 의무적으로 공탁하도록 하는 내용의 민사집행법 개정이 논의되고 있다. 만약 이처럼 된다면, (가)압류가 경합하거나 배당요구가 있는 경우 제3채무자는 공탁이 아닌 다른 방법의 채무이행으로는 그 채무를 면할 수 없게 되고, 공탁판결 제도가 도입되어 제3채무자가 공탁의무를 부담하는 경우 법원은 추심소송의 인용판결에서 추심금의 지급을 공탁의 방법으로 하여야 한다는 취지를 판결 주문에 기재하여야 하며, 공탁판결에 기한 강제집행절차에서 집행기관 등은 제3채무자 재산의 매각대금 중에서 압류채권자에게 배당할 금액을 공탁해야 하며, 민사집행법 제236조 제2항에 의한 추심채권자의 공탁제도는 폐지되게 된다. 이와 같이 공탁청구와 관계없이 제3채무자의 공탁의무가 인정되는 경우에는 그 공탁의무위반의 효과에 관해서도 대상판결과 달리 해석할 수밖에 없다는 점을 밝혀둔다.


4. 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 : 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기하여 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취하거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과한 경우, 채무자가 간접강제결정 발령 후 행한 의무위반행위에 대하여 배상금 지급의무를 면하는지 여부(소극)

[판결 요지]
계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.
[해설]
간접강제란 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니하는 경우 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무를 이행하도록 간접적으로 유도하는 집행방법이다. 간접강제의 대상이 되는 채무는 일반적으로 부대체적 작위채무나 부작위채무에 한정되고, 특정물의 인도를 내용으로 하는 채무는 원칙적으로 민사집행법 제257조의 방법에 따른 집행의 대상이 될 뿐이어서 특별한 사정이 없는 한 간접강제의 대상이 되지 아니하며, 단순히 민사집행법 제257조의 방법에 따른 강제집행이 실효를 거두지 못하였다는 사유만으로 간접강제의 대상이 된다고 볼 수도 없다(대법원 2012. 1. 27.자 2010마1850 결정). 한편 민사집행법상 간접강제의 수단으로는 지체기간에 비례한 배상 또는 즉시의 손해배상을 명하는 방법만이 인정된다(민사집행법 제261조 제1항).
간접강제의 절차는 법원이 간접강제결정을 함으로써 일단 종료되고, 그 결정에 기초하여 현실적으로 배상금을 추심하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이다. 통상적인 금전채권에 기초한 집행절차와 마찬가지로 진행되고, 집행문의 부여도 필요하다.
배상금의 추심과 관련하여 채무자가 간접강제결정에서 명한 의무를 위반하였더라도 사후에 이를 이행하거나(부대체적 작위채무의 경우) 그 위반행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다면(부작위채무의 경우) 이미 발생한 배상금에 대한 추심이 가능한지 하는 문제가 있는데, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결이 부대체적 작위채무와 관련한 행정소송법 제34조의 간접강제결정에 기한 강제금의 추심에 관하여 추심불능설을 취한 외에는 이에 관해 견해를 밝힌 대법원 판결이 없었다.
대상판결은 부작위채무와 관련하여 간접강제결정에 기한 배상금 추심의 법리를 정면에서 다룬 최초의 것으로서 추심가능설을 취하였다. 의무이행기간 중 부작위의무를 위반하였다면 그 후에 이를 이행한다는 것을 논리적으로 상정할 수 없다는 부작위채무의 특성상 지극히 타당하다고 생각된다. 나아가 위 2002두2444 판결은 행정청의 재량권 존중이라는 특성을 고려한 것으로서 민사집행법상의 간접강제결정에 기한 배상금의 추심에 대해서는 같은 논리를 적용할 수 없다고 보이고 간접강제결정의 규범성이나 제도의 실효성 확보라는 측면을 중시할 때 부대체적 작위채무와 관련하여서도 추심가능성이 타당하다고 생각된다(통설).


5. 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다73021 판결 : 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무에 반대급부 이행 등 조건이 붙어 있고 그 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우, 집행문부여의 효력(무효) 및 채무자의 불복 방법

[판결 요지]
집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무에 반대급부 이행 등 조건이 붙은 경우에는 채권자가 조건 등의 성취를 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 의사표시 의제의 효과가 발생한다. 따라서 반대급부 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다.
[해설]
등기신청의 의사표시와 같이 의사를 진술할 것을 내용으로 하는 채무는 집행권원인 재판이 확정된 때 또는 화해조서·인낙조서 등이 성립한 때에 채무자가 의사의 진술을 한 것으로 보는 것이 원칙이다(민사집행법 제263조 제1항). 이러한 경우에는 채권자는 그에 의하여 곧바로 만족을 얻는 것이므로, 별도의 집행절차가 요구되지 아니하고, 집행문의 부여도 필요하지 않으며, 청구에 관한 이의의 소제기도 허용되지 않는다.
다만 그 채무가 반대의무이행이나 그 밖의 조건에 걸린 경우에는 집행문이 부여된 때에 의사표시를 한 것으로 보는 효력이 생긴다(민사집행법 제263조 제2항). 의사표시를 명하는 집행권원의 경우에는 별도의 집행절차가 존재하지 않으므로 반대의무이행 등을 통상적인 것처럼 집행개시의 요건으로 본다면 그 요건을 조사할 집행기관이 존재하지 않으므로, 그 요건을 집행문 부여기관이 조사하게 함으로써 채무자의 이익을 보호하기 위한 규정이라고 설명된다.
그런데 조건 등이 성취되지 않았는데도 집행문이 부여된 경우, 즉 집행문의 부여가 잘못된 경우에 채무자의 구제방법에 관하여 다소 견해의 대립이 있다. 이러한 경우에 집행문부여에 대한 이의(민사집행법 제34조) 또는 이의의 소(민사집행법 제45조)에 의하여 집행문부여의 취소를 구할 수 있고, 집행문부여가 취소된 때에는 집행문부여의 시점에 발생한 의사표시 의제의 효과가 소급하여 실효한다는 것이 소수설이고, 집행문이 부여되면 의사표시 의제의 효과가 생기고 별도로 집행의 문제는 남지 않으며 의사표시 의제의 효과가 소급적으로 소멸한다고 하는 것은 법적 안정성의 면에서도 바람직하지 않으므로 집행문부여에 대한 이의나 그 이의의 소 등은 더 이상 허용되지 않고, 집행문의 부여가 잘못된 것이라고 주장하기 위해서는 집행문부여에 의하여 의제되는 의사표시가 무효 또는 부존재임을 주장하거나, 그에 기하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다는 것이 다수설이다.
대상판결은 위와 같은 문제에 대하여 대법원의 명시적인 견해를 처음으로 밝혔다는 데에서 의미가 있다.


6. 대법원 2012. 5. 31.자 2012마300 결정 : 가압류이의 사건의 항고심에서 필수적으로 변론기일이나 심문기일을 열어야 하는지 여부(소극)

[결정 요지]
민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다(민사집행법 제23조 제1항). 그런데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정(제134조 제1항 단서, 제2항)하는 한편, 민사집행법은 가압류이의신청에 대한 재판은 결정으로 하고, 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다고 규정(제286조 제1항, 제3항)하면서도, 이의신청에 대한 결정에 관하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정할 뿐 항고법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다. 그렇다면 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보아야 한다.
[해설]
보전처분이의·취소 사건의 항고심에서 필수적으로 변론기일이나 심문기일을 열어야 하는지에 관하여 적극설과 소극설로 견해가 나누어져 있다.
보전처분이의·취소 사건에 대한 항고법원의 심리방법에 관하여 보전처분이의·취소 사건(제소기간 도과로 인한 경우는 제외)의 제1심 결정절차인 민사집행법 제286조 제1항이 준용된다고 볼 경우 적극설을 취하게 되고, 민사집행법 제286조 제1항은 준용되지 않고 민사소송법상의 제1심 결정절차인 민사소송법 제134조 제1항 단서, 제2항이 준용된다고 볼 경우 소극설을 취하게 된다(일본의 경우 보전처분이의·취소 사건의 제1심 결정절차에 관한 규정을 준용하도록 하는 명문의 규정이 있다고 한다).
대상결정은 가압류이의 사건에 대한 항고법원의 심리방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 민사집행법의 해석상 항고법원의 심리방법에 관하여는 민사소송법 제134조 제1항 단서, 제2항이 준용되어 필수적으로 변론기일이나 심문기일을 열어야 하는 것은 아니고 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보았다.
가처분이의 사건 및 가압류·가처분취소 사건의 항고심에 관하여도 위와 같이 볼 수 있을 것이다.