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[2011년 분야별 중요판례분석] (5) 민사소송법

전병서 교수(중앙대 로스쿨)

2011년 판례공보에 간행된 민사소송법 분야 판결을 살펴보면, 특별히 종전 판례를 변경한 경우는 없으나, 여러 사안에 대하여 다음과 같이 주목할 만한 판결이 선고되었다.

[관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우, 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위배] 대법원 2011. 9. 29.자 2011마62 결정

[판단] 변호사 甲과 乙 사찰이, 소송위임계약으로 인하여 생기는 일체 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의하였는데, 甲이 乙 사찰을 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금지급 청구소송을 제기하면서 乙 사찰의 대표단체인 丙 재단을 공동피고로 추가하여 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 소를 제기한 사안에서, 乙 사찰은 종단에 등록을 마친 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고, 乙 사찰의 甲에 대한 소송위임약정에 따른 성공보수금 채무에 관하여 丙 재단이 당연히 연대채무를 부담하게 되는 것은 아니며, 법률전문가인 甲으로서는 이러한 점을 잘 알고 있었다고 보아야 할 것인데, 甲이 丙 재단을 공동피고로 추가한 것은 실제로는 丙 재단을 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이라고 할 것이고, 따라서 이는 관할선택권의 남용으로서 신의칙에 위반하여 허용될 수 없으므로 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조는 적용이 배제되어 서울중앙지방법원에는 甲의 乙 사찰에 대한 청구에 관하여 관할권이 인정되지 않는다고 판시하였다.

[분석] 위 결정의 원심이 전속적 합의관할은 법정의 전속관할과는 달리, 임의관할에 해당하므로 관련재판적에 관한 규정의 적용이 배제되지 않는다고 언급한 점은 전속적 합의관할과 관련재판적의 관계에 대하여 의미가 있다 할 것이나, 다만, 관련재판적에 의한 관할권이 인정된다고 판단한 부분은 위 대상판결에서 파기되었다. 대상판결은 외형상 민사소송법 제25조 관련재판적의 요건을 충족한 경우라도 사안과 같은 소송태도에서 甲은 처음부터 명백하게 丙 재단에 대한 소송을 수행할 의사를 가지지 않고, 다만 자기에게 편리한 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 乙 사찰에 대한 청구도 병합하여 관할을 발생시키려는 목적인 것으로 관할권선택의 남용 내지는 관할원인의 부당취득으로 신의칙상(민사소송법 제1조 제2항) 소송상 권능의 남용 금지 내지는 소송상태의 부당형성 배제에 걸리게 된다는 점을 밝힌 판례이다. 결국 본안사건을 서울중앙지방법원의 관할에 속하지 않는다는 이유로 (원고의 의사를 반영시키는 배려를 하여) 전주지방법원으로 이송하는 결정을 하여야 할 것이다.

[우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가지는지 여부(한정 적극) 및 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는지 여부(적극)] 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결

[판단] 대한민국에 거주하면서 주한미군사령부에서 근무하는 甲의 채권자 乙이 우리나라 법원에서 제3채무자를 미합중국으로 하여 甲이 미합중국에 대하여 가지는 퇴직금과 임금 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 추심금의 지급을 구한 사안에서, 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우, 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 그 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나 또는 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 그 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다고 볼 것이고, 이와 같이 우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 추심명령에 대하여 재판권을 행사할 수 있는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있다고 할 것이나, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다고 봄이 상당하다.

[분석] 외국국가의 재판권 면제에 대하여 판결절차에서는 외국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하여 상대적 면제주의를 취하였는데(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결), 한편, 채권압류 및 추심명령은 집행법원이 일방적으로 제3채무자에게 채무자에 대한 채무의 지급금지를 명령하고 피압류채권의 추심권능을 집행채권자에게 부여하는 것으로서 이에 따라 제3채무자는 집행당사자가 아님에도, 지급금지명령, 추심명령 등 집행법원의 강제력 행사의 직접적인 상대방이 되어 이에 복종하게 된다는 점을 고려하면 제3채무자를 외국으로 하는 채권압류 및 추심명령에 대한 재판권 행사는 판결절차에서의 재판권 행사보다 더욱 신중히 행사될 것이 요구된다고 본 것이다.

[관할법원을 대한민국 법원으로 하기로 하는 전속적 국제관할합의가 유효하다고 한 사례] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결

[판단] 甲이 乙에게서, 乙이 특허권자 또는 출원인으로 된 일본국 내 특허권 또는 특허출원과 그 특허발명들에 대응하는 일본국 외에서의 특허출원 및 등록된 특허권 일체와 관련한 모든 권리를 무상양도받기로 하는 계약을 체결하면서, 위 양도계약과 관련한 분쟁이 발생할 경우 관할법원을 대한민국 법원으로 하기로 약정한 사안에서, 위 양도계약에 기하여 특허권의 이전등록 또는 특허출원인 명의변경을 구하는 소는 주된 분쟁 및 심리의 대상이 위 양도계약의 해석 및 효력의 유무일 뿐 위 특허권의 성립, 유·무효 또는 취소를 구하는 것과 무관하므로 위 특허권의 등록국이나 출원국인 일본국 등 법원의 전속관할에 속한다고 볼 수 없고, 또한 대한민국법상 당사자 사이에 전속적 국제관할합의를 하는 것이 인정되고 당해 사건이 대한민국 법원과 합리적 관련성도 있으며, 달리 위 전속적 국제관할합의가 현저하게 불합리하거나 불공정하여 공서양속에 반한다고 볼 수 없으므로, 위 전속적 국제관할합의가 유효하다고 보았다.

[분석] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위한 요건에 대하여 이미 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다20093 판결(당해 사건 전속적 관할합의는 무효라고 하여 피고 본안전 항변 배척) 등이 나온 바 있었다. 위 대상판결은 반대로 외국 법원의 관할을 배제하고 대한민국 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위한 요건에 대하여도 마찬가지로 보고, 이 사건 소에 대하여 대한민국 법원에 국제재판관할권이 있다고 판단하였다(전속적 관할합의는 유효라고 하여 일본국 등 법원의 전속관할에 속한다는 피고 주장 배척). 즉, ① 당해 사건이 외국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, ② 대한민국 법원이 대한민국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, ③ 당해 사건이 대한민국 법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되며, ④ 그와 같은 전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할 합의는 유효하다는 점을 밝힌 것이다.

[부적법 각하 판결에 대하여 원고만이 항소한 사안에서, 소는 적법하다고 하면서, 제1심판결을 취소하여 환송하지 않고 직접 본안심리를 한 다음 원고의 청구를 기각한 사례] 서울고등법원 2011. 3. 23. 선고 2010나63173 판결[확정]

[판단] 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심법원에 환송하여야 하고, 다만 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있는데(민사소송법 제418조), 이 사건의 경우에, 제1심은 이 사건 소가 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 판결을 하였으나, 이 사건 소는 적법하므로 제1심판결은 취소되어야 하고, 따라서 민사소송법 제418조 본문에 따라 원칙적으로 이 사건을 제1심법원으로 환송하여야 할 것이지만, 기록에 의하면 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었음이 인정되므로, 민사소송법 제418조 단서에 따라 항소심이 직접 본안판결을 하여 제1심판결을 취소하고, 청구기각 판결을 하는 것이 타당하다고 판시하였다.

[분석] 위 대상판결은 하급심 판결[확정]로, 민사소송법 제203조의 처분권주의에서 유래하는 불이익변경금지 원칙에 따라 항소기각을 하여야 한다는 종래의 판례(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다46945 판결 등)와 다른 입장을 취한 것으로, 상고가 없이 그대로 확정되었기 때문에 대법원의 판단을 받아 보지 못한 점에서 아쉬움이 남는다.

[민법 제170조 제1항에서 정한 ‘재판상의 청구’에 지급명령 신청도 포함되는지 여부(적극) 및 지급명령 신청이 각하된 후 6개월 내 다시 소를 제기한 경우 지급명령 신청이 있었던 때 시효가 중단된 것으로 보아야 하는지 여부(적극)] 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결

[판단] 원고가 법원에 손해배상금 지급을 구하는 지급명령신청을 했으나, 그 지급명령 정본은 피고에게 송달되지 않았고 그 주소보정명령에도 원고가 불응해 지급명령신청서가 그해 각하되자, 그로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기한 사안으로, 지급명령에 관한 절차는 종국판결을 받기 위한 소의 제기는 아니지만, 채권자로 하여금 간이, 신속하게 집행권원을 취득하도록 하기 위하여 이행의 소를 대신하여 법이 마련한 특별소송절차로 볼 수 있으므로 시효중단과 관련된 민법 제170조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재판상의 청구’라 함은 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제기’에 한정되지 않고, 권리자가 이행의 소를 대신하여 재판기관의 공권적인 법률판단을 구하는 지급명령의 신청도 포함된다고 봄이 타당하다고 보았고, 그리고 민법 제170조의 재판상 청구에 지급명령 신청이 포함되는 것으로 보는 이상 특별한 사정이 없는 한, 지급명령 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 민법 제170조 제2항에 의하여 시효는 당초 지급명령 신청이 있었던 때에 중단되었다고 보아야 한다고 판시하였다.

[분석] 우리 민법이나 민사소송법에서는 지급명령의 신청이 각하된 경우에 있어서 시효중단에 관한 명문의 규정이 없으나, 지급명령의 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 지급명령의 신청이 각하된 경우라도 6개월 이내 다시 소를 제기한 경우라면 민법 제170조 제2항에 의하여 그 시효는 당초 지급명령의 신청이 있은 때에 중단되었다고 보는 것이 타당하다는 보았다. 이 경우에 지급명령 신청은 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다고 본 것이다.

[채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효력이 채무자에게 미치는지 여부(적극)] 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결

[판단] 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 丙을 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 丁이 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 제기하였다가 丙과 사이에 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자인 戊가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 乙의 丙에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 甲, 丁, 戊의 순차적인 채권자대위소송에 따라 최초의 재판상 청구인 甲의 채권자대위소송 제기로 중단된 것으로 본다고 판단하였다.

[분석] 甲의 재판상 청구에 대하여 소 각하 판결이 선고됨에 따라 시효중단 효과는 소멸하였고, 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸된 시효중단 효과가 부활하려면 당초에 재판상 청구를 하였던 사람이 다시 재판상 청구 등을 하여야 하는데, 甲이 아닌 戊가 재판상 청구를 한 이 사건의 경우 시효중단 효과가 부활하지 아니한다고 丙은 다투었지만, 대위의 객체인 채권의 시효중단 효과는 피대위자인 채무자에게도 미치는 점 등을 들어 甲이 제기한 재판상 청구로 발생하였던 시효중단 효력은 소 각하 판결에 의하여 소멸하였으나(민법 제170조 제1항), 戊가 소 각하 판결로부터 6월 이내에 재판상 청구를 함으로써, 甲이 최초 재판상 청구를 한 시점에 시효가 중단된 것으로 본다고 판단하였다(민법 제170조 제2항).

[채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우 어느 하나의 청구권을 행사하는 것이 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(소극)] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다81285 판결[미간행]

[판단] 원고는 소장에서 부당이득반환청구를 하였고, 청구취지 및 원인 변경 신청서에서 불법행위로 인한 손해배상청구를 청구원인에 추가하였을 뿐, 제1심에서 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 하지 않다가, 부당이득반환청구와 불법행위로 인한 손해배상청구가 모두 기각 당하자, 항소이유서에서 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 청구원인에 추가하였고, 피고는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 주장하였는데, 이에 대하여 원고가 별다른 답변을 하지 않은 상태에서 변론이 종결되었다. 원심판결은 이 사건 소 제기로 인하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 보았으나, 상고심인 대상판결은 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다고 판시하였다.

[분석] 원심판결은 채무불이행으로 인한 손해배상청구와 불법행위로 인한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구는 같은 목적의 청구로서 법률적 관점만 달리 하다고 보았으나, 상고심인 대상판결은 위 원심판결은 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 원고가 주장하지 아니한 소멸시효 중단에 관하여 판단함으로써 변론주의를 위반한 위법도 있다고 본 것이다. 약속어음의 배서인으로서의 담보책임을 묻다가 사망한 발행인의 상속인으로서의 책임을 묻는 소로 청구원인을 변경한 경우 당초의 제소가 변경된 청구원인에 대하여도 시효중단의 효력이 있는지 여부에 대하여 소극적으로 본 경우(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다50942 판결) 등과 같은 종전 판례의 입장과 궤를 같이하는 판결이다.

[사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다] 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결

[판단] 이 사건 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소 제기 목적, 소 제기 후 바로 사실조회신청을 하여 상속인을 확인한 다음 피고표시정정신청서를 제출한 사정 등에 비추어, 이 사건의 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자인 소외인이 아니라 처음부터 사망자의 상속인인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 원고는 소외인의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이다.

[분석] 사망자의 사망 사실을 모르고 그를 피고로 표시하여 원고가 소를 제기한 경우, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다는 판례(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정)가 있는데, 위 사안은, 사망사실을 몰랐던 경우가 아니라, 원고가 2009. 7. 30. 법원에 망인의 사망사실이 기재되어 있는 망인의 주민등록초본을 첨부하여 망인을 상대로 한 소장을 제출한 후 2009. 8. 3. 망인의 상속인을 확인할 수 있는 가족관계증명서 등의 사실조회신청을 하였다가 2009. 8. 28. 법원에 도착한 사실조회결과에 따라 2009. 9. 10. 피고의 표시를 망인에서 현재의 피고로 정정하는 신청서를 제출한 사안으로, 대상판결은 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 것이다.

[공동상속인인 원고가 단독상속인이라고 주장하여 소유권확인을 구한 전소의 기판력이 변론종결 후 상속재산분할협의에 의하여 소유권을 취득한 원고의 나머지 상속분에 대한 소유권확인을 구하는 후소에 미치는지 여부(소극)] 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다24340 판결

[판단] 협의에 의한 상속재산분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있는 점에 비추어 전소의 변론종결 후에 발생한 사유로 볼 수 없으므로 이 사건 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 원심판결에 대하여, 상고심인 대상판결은 전소의 기판력은 전소의 변론종결 후에 상속재산분할협의에 의해 원고가 소유권을 취득한 나머지 상속분에 관한 소유권확인을 구하는 후소에는 미치지 않는다고 보아야 한다고 판시하였다.

[분석] 소유권확인청구의 경우 그 소송물은 소유권 자체의 존부라고 할 것이므로, 전소에서 원고가 소유권을 주장하였다가 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, 전소의 변론종결 후에 소유권을 새로이 취득하였다면 전소의 기판력이 소유권확인을 구하는 후소에 미칠 수 없는바, 상속재산분할협의가 전소의 변론종결 후에 이루어졌다면 비록 그 상속재산분할의 효력이 상속이 개시된 때로 소급한다 하더라도, 상속재산분할협의에 의한 소유권의 취득은 전소의 변론종결 후에 발생한 사유에 해당한다고 본 것이다. 소유권도 상속 등으로 시간의 흐름에 따라 순차로 이전하는데, 기판력으로 확정되는 법률관계는 어느 특정한 시점(표준시 내지는 기준시)에 한정된 법률관계라는 점에 비추어 타당한 판단이다.

[이미 종료된 소송관계에 관하여 소송수계신청을 한 사례] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결

[판단] 소송계속 중 사망한 甲에게서 소송탈퇴에 관한 특별수권을 받은 소송대리인은, 승계참가인 乙이 승계참가신청을 하자 소송탈퇴를 신청하였고 상대방 측 소송대리인이 위 탈퇴에 동의하였는데, 乙이 소송물과 관련한 甲의 재산을 단독으로 상속하게 되었다면서 소송수계신청을 하였고 이후 乙은 승계참가신청취하서를 제출하여 상대방 측 소송대리인이 위 취하에 동의한 사안에서, 甲의 상속인들과 상대방 사이의 소송관계는 소송탈퇴로 적법하게 종료되었고 乙의 소송수계신청은 이미 종료된 소송관계에 관한 것이어서 이유 없음이 명백하고, 乙과 상대방 사이의 소송관계도 승계참가신청취하와 상대방의 이에 대한 동의로 적법하게 종료되었다고 판단하였다.

[분석] 승계참가신청 후 원고의 소송탈퇴가 있고, 탈퇴자인 원고가 사망하자 망인에 대한 소송수계신청이 있은 다음, 승계참가신청이 취하된 경우의 처리가 문제되었다. 제1심은 소송수계인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원심도 이를 바로잡지 않은 채 소송수계인의 항소를 일부 받아들이는 판결을 선고하였는데, 이러한 원심판결에는 소송탈퇴 및 승계참가와 그 취하에 따른 소송종료에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보았다. 소송탈퇴가 있어 소송관계가 종료되었다면, 이후 소송수계신청을 하더라도 존재하지 않는 소송관계에 대한 소송수계신청이어서 부적법하다고 본 판례이다.

전병서 교수(중앙대 로스쿨)

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등록일2014-06-10

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